ALZO ZERO 2013

 

TRIBUNALE DI MILANO ORDINA A BNL LA SOSPENSIONE D’URGENZA DI UN CONTRATTO SWAP PER OLTRE 5 MILIONI DI EURO

Il Tribunale di Milano accoglie un ricorso d’urgenza e ordina a Banca Nazionale Del Lavoro S.p.a. di sospendere in via cautelare l’esecuzione di un contratto derivato Interest Rate Swap stipulato da una società appartenente a un importante gruppo multinazionale, quotato e operante nel settore immobiliare, chiamata a saldare a fine giugno un differenziale negativo di circa 700 mila euro. Grande ordinanza quella resa dal Giudice Margherita Monte in data 27/06/2013 nella causa R.G. 18960-1/2013 che intima BNL ad "astenersi dal procedere ad ulteriori operazioni di addebito di somme a titolo di differenziali relativi al contratto" per un totale stimato di circa cinque milioni di euro, oltre che di "astenersi da qualsivoglia segnalazione alla Centrale Rischi presso la Banca d’Italia inerente le relative esposizioni debitorie". Si tratta infatti della prima decisione di accoglimento di un procedimento cautelare d’urgenza resa dal Tribunale di Milano.
Detta società nel 2007 aveva stipulato con BNL un derivato SWAP per coprire un contratto di finanziamento a tasso variabile Euribor + Spread di € 38.500.000 erogato da Westdeutsche Landes Bank.: il successivo andamento decrescente dell’indice Euribor 6 mesi, alla cui copertura del rischio di rialzo lo strumento derivato era appunto finalizzato, ha invece causato perdite per oltre quattro milioni di euro e con proiezioni alla naturale scadenza del derivato per ulteriori 5 milioni e mezzo di addebiti per azzeramento del Mark to market negativo, come stimato al 31/12/2012.
Assistita dagli avvocati Franco Fabiani e Marco dalla Zanna di Como, la società ha impugnato il contratto contestandone diverse anomalie ravvisabili, sostanzialmente, nel mancato rispetto della disciplina del DLgs 58/98 TUB (artt. 23 VI comma e 21 comma 1 TUF) che impone all’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati e di operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato. La società denuncia anche che, pur avendo sottoscritto una autocertificazione di operatore qualificato, la banca era tenuta ad informare anche in merito allo sbilancio iniziale del contratto determinato dalla presenza di un costo occulto del prodotto finanziario erogato. Tale costo occulto, stimato da una perizia prodotta dalla società stessa, risulta essere di oltre mezzo milione di euro e pari al 1,56% del nozionale. La perizia mette in luce anche una non meno grave asimmetria della struttura contrattuale: la possibilità di guadagno del cliente potrebbe avvenire al massimo nel 5,9% delle probabilità, con evidente carattere speculativo e non aleatoria a vantaggio della banca. Sempre dalla perizia, redatta dallo studio Zucchinali&Partners, emerge che il contratto non appartiene alla categoria dei derivati semplici, ma contiene una complessa composizione di vari strumenti, ancorati alla variazione dei tassi

di interesse, sia a contenuto opzionale che di scambio, che ne evidenziano una forte inadeguatezza alla finalità di copertura richiesta dal cliente. Questa la ragione per cui la società coinvolta ha chiesto in causa la dichiarazione di nullità o annullamento del contratto o la risoluzione dello stesso, con estinzione a costo zero e restituzione degli ingenti differenziali già pagati.
Nel ricorso d’urgenza, proposto in pendenza del giudizio, la società ha sottolineato i gravi e oggettivi rischi economici che correrebbe se continuasse a saldare gli ingenti addebiti richiesti in attesa della pronuncia della sentenza e, non ultimo, il peso di una eventuale segnalazione di insolvenza alla Centrale Rischi con conseguente inibizione di qualsiasi futura possibilità di finanziamento.
"La decisione – afferma l’avv. Fabiani che difende la società ricorrente – è ben motivata e di significativa importanza perché, in presenza di un fumus pur sommariamente valutato, come la procedura richiede, pone l’accento sulla essenziale funzione di tutela e di salvaguardia dello strumento cautelare, anche nell’ottica dell’impatto occupazionale, e traccia un solco che ci si auspica potrà essere più diffusamente seguito nei numerosi casi pendenti". D’altronde la finalità del provvedimento cautelare è proprio quella di garantir una effettiva e concreta tutela del diritto impedendo che un contratto prima fase illegittimo possa causare alla società danni economici di rilevante entità durante il periodo necessario per giungere alla decisione definitiva della controversia.
L’ordinanza in commento dà un sostanziale impulso ai pochi precedenti pro investitore: Tribunale di Treviso (ordinanza del 9.11.2011), Tribunale di Bari (ordinanza del 5.01.2012) e Brindisi (ordinanza del 29.01.2013).
BNL, assistita dall’avv. Franco Pilato dello studio Pilato di Roma e Milano che ha già proposto reclamo, ha replicato affermando che la società sottoscrittrice aveva autonomamente e consapevolmente formalizzato l’operazione finanziaria in questione, cioè il Master Agreement conforme ai canoni della International Swaps Dealers Association (ISDA) in un momento in cui non era prevedibile il successivo andamento decrescente dei tassi e che, pertanto, i differenziali negativi maturati a carico del cliente non sono imputabili a vizi del contratto.
Il 2 ottobre prossimo la prima udienza della causa di merito.
 

Antares Srl - Silvia Piliego

18/07/2013


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